Descripción: La DIAN recuerda que los servicios hoteleros prestados en nuevos hoteles que se construyan dentro de los 15 años siguientes a partir de la vigencia de la Ley 788 del 2002, serán tratados como exentos en renta por un término de 30 años. Para ello, el beneficiario de la exención deberá cumplir las exenciones señaladas. En lo referente a las utilidades que se distribuyan a socios o accionistas por parte de la sociedad beneficiaria de la exención, estas tendrán el carácter de ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, cuando dicha distribución se realice de acuerdo con el artículo 36-3 del ET.  


DIAN
Oficio 20164 de julio 29 del 2016

 

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá, D.C.
100208221- 000733

Señora
MARIA KAMILA PINEDA VALERO
Carrera 7 # 71 – 21, Torre A, Piso 8
kamipineda@hotmail.com
Bogotá D.C.

Ref: Radicado 100018635 del 28/06/2016

Tema Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Descriptores Dividendos; Convenios para Evitar la Doble Imposición
Fuentes formales Artículos 30, 207-2, 245 del Estatuto Tributario; Artículos 4, 5 y 9 del Decreto 2755 de 2003; Artículo 11 del Convenio entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto a la renta y al patrimonio; Oficio 070381 del 9 de noviembre de 2012

 

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.

Mediante el radicado de la referencia se consulta en el caso de una sociedad residente en España, única accionista de una sociedad residente en Colombia, que realiza actividades calificadas como exentas del impuesto de renta (servicios hoteleros) si deben someterse a retención las utilidades distribuidas a dicha sociedad.

Al respecto se considera:

El numeral 3º del artículo 207-2 del Estatuto Tributario, adicionado por la Ley 788 de 2002, establece como rentas exentas, con los requisitos y controles que establezca el reglamento, entre otras, los ingresos provenientes de la siguiente actividad:

  1. Servicios hoteleros prestados en nuevos hoteles que se construyan dentro de los quince (15) años siguientes a partir de la vigencia de la presente ley, por un término de treinta (30) años.

El Decreto 2755 de 2003 modificado por el decreto 920 de 2009, en sus artículos 4, 5 y 9 reglamenta este numeral, con el fin de establecer las condiciones para acceder a este beneficio.

En este punto es preciso señalar que el artículo 27 del Decreto ibídem, indica que el beneficiario del tratamiento exceptivo será la sociedad que obtenga tales ingresos con el cumplimiento de las exigencias previstas en la reglamentación, así como las utilidades que se distribuyan a socios o accionistas por parte de la sociedad beneficiaria de la exención, los cuales tendrán el carácter de ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, cuando dicha distribución se realice de conformidad con lo establecido en el artículo 36-3 del Estatuto Tributario.

En los demás casos, este Despacho interpreta que tales ingresos estarán sometidos a las condiciones y requisitos tributarios generales, propios de los contribuyentes individualmente considerados y gravan a quienes en la ley están previstos como sujetos pasivos que hayan recibido ingresos susceptibles de producir un incremento neto en el patrimonio.

En ese sentido el artículo 30 del Estatuto Tributario sobre la definición de dividendos o participaciones establece:

Artículo 30. Definición de dividendos o participaciones en utilidades. <Artículo modificado por el artículo 90 de la Ley 1607 de 2012:> Se entiende por dividendo o participación en utilidades:

  1. La distribución ordinaria o extraordinaria que, durante la existencia de la sociedad y bajo cualquier denominación que se le dé, haga una sociedad, en dinero o en especie, a favor de sus respectivos accionistas, socios, comuneros, asociados, suscriptores o similares, de la utilidad neta realizada durante el año o periodo gravable o de la acumulada en años o periodos anteriores, sea que figure contabilizada como utilidad o como reserva.
  2. La distribución extraordinaria de la utilidad neta acumulada en años o periodos anteriores que, al momento de su transformación en otro tipo de sociedad, y bajo cualquier denominación que se le dé, haga una sociedad, en dinero o en especie, a favor de sus respectivos accionistas, socios, comuneros, asociados, suscriptores o similares.
  3. La distribución extraordinaria de la utilidad neta acumulada en años o periodos anteriores que, al momento de su liquidación y bajo cualquier denominación que se le dé, haga una sociedad, en dinero o en especie, a favor de sus respectivos accionistas, socios, comuneros, asociados, suscriptores o similares, en exceso del capital aportado o invertido en acciones.
  4. La transferencia de utilidades que corresponden a rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional obtenidas a través de los establecimientos permanentes o sucursales en Colombia de personas naturales no residentes o sociedades y entidades extranjeras, a favor de empresas vinculadas en el exterior.

Así las cosas, salvo la excepción planteada en el artículo 27 del Decreto 2755 de 2003, la distribución de utilidades a socios o accionistas por parte de la sociedad beneficiaria de la exención por regla general estará gravada. Esta precisión se hace dado que la consultante con el radicado pretende que se “confirme que en la medida que la sociedad española es la única accionista de la colombiana aun cuando las utilidades no tributaron en cabeza de la sociedad por tener la condición de renta exenta, estas utilidades al ser distribuidas no tienen que someterse a retención en la fuente en virtud del artículo 10 del Convenio para evitar la doble tributación suscrito entre Colombia – España”.

Ahora bien, es importante precisar el tratamiento que tienen los dividendos en consideración a que las sociedades son residentes en Colombia y en España, razón por la cual se acude a lo dispuesto en el artículo 10 del Convenio celebrado por estos países, para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto a la renta y al patrimonio, que estableció:

“Artículo 10. Dividendos.

  1. Los dividendos pagados por una sociedad residente de un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
  2. Sin embargo, dichos dividendos pueden someterse también a imposición en el Estado contratante en que resida la sociedad que paga los dividendos y según la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo de los dividendos es un residente del otro Estado contratante, el impuesto así exigido no podré exceder del:

a) 5 por 100 del importe bruto de los dividendos.

b) 0 por 100 del importe bruto de los dividendos si el beneficiario efectivo es una sociedad que posea directa o indirectamente al menos el 20 por 100 del capital de la sociedad que paga los dividendos. (…)”

(Resaltado fuera de texto)

Al respecto, se precisa que la mención al “impuesto así exigido” del apartado 2 del artículo 10, hecha por el Protocolo del Convenio a este artículo, se refiere a la tarifa especial para los dividendos o participaciones del inciso 1º del artículo 245 del Estatuto Tributario, o sus modificaciones posteriores.

Por lo tanto, es a esta tarifa a la cual se aplicaría lo dispuesto en los apartados 2.a) o 2.b) del artículo 10, en función del porcentaje de participación (5% para participaciones inferiores al 20% del capital de la sociedad que paga los dividendos).

El texto del mencionado inciso 1 del artículo 245 del Estatuto Tributario, determinaba una tarifa especial a título de impuesto sobre la renta para los dividendos o participaciones percibidos por no residentes en los siguientes términos:

“La tarifa del impuesto sobre la renta correspondiente a dividendos o participaciones, percibidos por sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país, por personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia y por sucesiones ilíquidas de causantes extranjeros que no eran residentes en Colombia será la siguiente:

(…)

7% para el año gravable de 1996 y siguientes…”

Al respecto el oficio 070381 del 9 de noviembre de 2012 interpretó:

“Así, la intención de las partes (Colombia y España) en el momento de la negociación (finalizada en el año 2004) fue la de pactar un límite del 5% a la tarifa contenida en la legislación colombiana del 7% sobre dividendos obtenidos por sociedades, entidades o personas naturales extranjeras sin residencia en el país, tal y como quedó plasmado en el literal a) del artículo 10 del Convenio, en concordancia con el inciso primero del Protocolo a dicho artículo 10.

(…)”

La norma en comento fue modificada por el artículo 13 de la Ley 1111 de 2006, reduciendo la tarifa sobre dividendos para extranjeros no residentes del 7% al 0% a partir del año gravable 2007, por lo que el oficio citado concluyó:

“(…)

En consecuencia, como quiera que los dividendos percibidos a partir del año gravable 2007 no están sometidos a retención en la fuente a la tarifa del 7% que consagraba el inciso 1 del artículo 245 del Estatuto Tributario, actualmente no se aplica el límite del 5% a la tarifa sobre dividendos a que hace referencia el artículo 10 del Convenio entre el Reino de España y Colombia, ya que la tarifa interna colombiana ha quedado reducida el 0%.

Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto por el parágrafo primero del artículo 245 del Estatuto Tributario, según el cual, si tales dividendos o participaciones corresponden a aquellos que de haberse distribuido a un residente en el país hubieren estado gravados, se someten a la tarifa general del 33%, caso en el cual se aplican las disposiciones contenidas en el inciso 2 del Protocolo al artículo 10 del Convenio entre Colombia y España. Sobre el tema, resulta oportuno citar apartes del Oficio 048261 del 31 de julio de 2012 proferido por esta dependencia:

“Según el artículo 10 y el protocolo al mismo del Convenio entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y su Protocolo, los dividendos o utilidades repartidos a un residente en España que procedan de utilidades exentas del impuesto sobre la renta en cabeza de la sociedad, quedarán sometidos a una tarifa del 0% si tales dividendos o participaciones se reinvierten en la misma actividad productora en Colombia durante un término no inferior a tres años.

Una vez cumplidos los requisitos establecidos por el numeral 2 del protocolo al artículo 10 del Convenio, tales dividendos o participaciones se benefician con la reducción de la tarifa al 0%…”

Más adelante señala:

“… En cuanto a la aplicación de la tarifa del 0%, el texto del literal a) del párrafo segundo del protocolo al artículo 10 del Convenio manifiesta:

a) la parte correspondiente al 35 por ciento mencionado en el citado artículo se verá reducida según el apartado 2.b) del artículo 10 cuando los dividendos y utilidades repartidos a no residentes en Colombia procedan de utilidades exentas del impuesto sobre la renta en cabeza de la sociedad y siempre que dicha parte se invierta en la misma actividad productora en Colombia durante un término no inferior a tres años.

El texto transcrito indica que la tarifa del 35% (hoy 33%) se reduce según el literal b) del artículo 10, siempre y cuando se cumpla con la condición de reinvertir durante tres años los dividendos en la misma actividad productora de renta que originaron las utilidades con cargo a las cuales ser repartieron dichos dividendos.

E consecuencia, para los dividendos referidos en el protocolo y a los que se aplica la tarifa del parágrafo 1º del artículo 245 del Estatuto Tributario, el derecho a la tarifa reducida del 0% procede una vez se cumpla con el requisito de la inversión por tres (3) años, esto es, “siempre que dicha parte se invierta en la misma actividad productora en Colombia durante en término no inferior a tres años”.

Por lo anterior, mientras no se cumpla con la condición de reinversión de los dividendos en los términos contenidos en el Convenio, debe aplicarse el parágrafo 2 del artículo 245 del Estatuto Tributario, según el cual el impuesto de que trata el parágrafo primero del mismo artículo será retenido en la fuente sobre el valor bruto en el momento del pago o abonos en cuenta por concepto de dividendos o participaciones a la tarifa del 33%.”

(Resaltado fuera de texto).

En los anteriores términos se resuelve su consulta.

Cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” – “Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

 

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina


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