La  Constitución Política de Colombia, en su artículo 238, señala: “la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

De acuerdo a lo anterior, la  Ley 1437 de 2011, en su artículo 230 enumera el contenido y alcance las medidas cautelares, las cuales podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y deben tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Para el caso, solo se analizará la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos. No basta solo formular la medida cautelar mediante escrito separado, además, es necesario cumplir unos requisitos como: i) violación de las normas incoadas; y ii) que la violación surja del análisis del acto administrativo y la confrontación  de la norma o pruebas aportadas a la solicitud. El juez o magistrado cuenta con la discrecionalidad de aprobar o no la medida, siempre y cuando haga el examen de legalidad y constitucional para anticipar  de alguna manera un caso de violación de una norma superior, además para garantizar y proteger provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de  la sentencia.

Ahora es necesario precisar por qué los conceptos emitidos por la DIAN son considerados actos administrativos de carácter general y por lo tano  susceptibles de atacarse ante lo Contencioso Administrativo. Específicamente la sentencia del treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Rad. 110010327000201100003-00, Sección Cuarta – Magistrado ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, señaló que los conceptos que emite la Dirección de Impuestos Nacionales  – DIAN, cuando  interpreta oficialmente la norma, ya sea para limitar o ampliar su aplicación, adquieren la calidad de vinculantes y obligatorios, ya que amparan las actuaciones de los contribuyentes.

En un caso concreto, se encuentra un auto de la Sección Cuarta – Consejo de Estado, fecha: quince (15) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) – Consejero Ponente: Hugo Fernando Batidas Barcenas, radicado No 11001-03-27-000-2016-00034-00(22518), en el que se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los conceptos 008166 del 16 de marzo de 2015 y 0031713 del 04 de noviembre de 2015 – DIAN.

El Magistrado ponente de manera general resume el sentido de los conceptos objeto de control, así: afirma que para aplicar la deducción del impuesto de renta que contempla el artículo 108 del Estatuto Tributario a las empresas  multinivel, las condiciona a que las comisiones que se pagaron a las personas naturales, se encuentren afiliadas al Sistema de Seguridad Social  y hayan pagado parafiscales.

La sala consideró conveniente la suspensión provisional de los efectos de los conceptos, ya que realizó un análisis de ellos y los comparó con lo señalado con el artículo 108 del Estatuto (norma que enunció el actor como violada), encontrando que las empresas multinivel no están obligadas a verificar si los vendedores independientes adscritos están afiliados a la seguridad social, pues aclara que ellos no tienen el mismo tratamiento de los  trabajadores independientes vinculados a través de contrato de prestación de servicios, ya que ellos reciben una compensación más no un salario u honorarios, conforme a Ley 1700  de 2013.

Por lo tanto, se considera que deben ser suspendidos provisionalmente los efectos de los conceptos de la DIAN cuando cumplan requisitos  fundamentales como: 1) Requisitos de ley (acto administrativo susceptible de atacarse por vía judicial), 2) Que la naturaleza de los conceptos de la DIAN interpreten la norma tributaria y 3) Que el análisis y contenido de los conceptos demandados, obedezcan a una evidente violación a la norma enunciada por el actor.

Para ampliar el alcance de la suspensión provisional vea aquí la sentencia

Elaborado por: Diana Andrea Novoa Camacho

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