Conviene decir que aunque la falta de entrega de información y la entrega tardía de información inciden negativamente en las facultades de fiscalización y pueden considerarse potencialmente generadoras de daño al fisco, lo cierto es que tales omisiones no pueden medirse con el mismo rasero.
La falta de entrega de información afecta gravemente la efectividad en la gestión y fiscalización tributaria, llegando incluso a imposibilitarlas. Mientras que la entrega tardía de información impacta la oportunidad en el ejercicio de las facultades de gestión y fiscalización, de acuerdo con el tiempo de mora que transcurra. Si la demora es mínima, no alcanzará a obstruir con carácter definitorio el ejercicio de la fiscalización, pero si, por el contrario, la demora es prolongada, puede incluso producir el efecto de una falta absoluta de entrega.
Este criterio temporal en el cumplimiento de la obligación de informar es relevante para efecto de determinar la actitud del contribuyente. La ausencia absoluta de información denota un completo desinterés del contribuyente y la entrega tardía, por su parte, evidenciaría el ánimo de colaboración del contribuyente y su interés por corregir la omisión.
En el caso en estudio, está probado que José Benancio Fernández Martínez no entregó en tiempo la información exógena correspondiente al año gravable 2007. Solo lo hizo con ocasión del pliego de cargos formulado por la DIAN y antes de la expedición de la resolución sanción. No obstante, esa presentación tardía no es una forma de subsanar la omisión, pues eso implicaría que desapareciera la extemporaneidad en la entrega de la información, sino que constituye simplemente una circunstancia a tener en cuenta para atenuar la sanción por la omisión efectivamente ocurrida.
La DIAN, en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración contra el acto sancionatorio, resaltó la entrega extemporánea de la información exógena del año gravable 2007, pero impuso la sanción máxima prevista en el literal a) del artículo 651 del ET (5 % de las sumas respecto de las cuales se suministró la información exigida de manera extemporánea), pues, a su juicio, dicha extemporaneidad causó un grave daño al ejercicio de la facultad de fiscalización.
Como se ve, la DIAN no tuvo en cuenta que una cosa es no presentar la información y otra es la presentación extemporánea, que afecta directamente la graduación de la sanción. Es decir, la autoridad demandada desconoció que el actor subsanó la omisión al presentar la información exógena el 29 de noviembre de 2010, hecho que pone en evidencia la voluntad del contribuyente de cumplir con el mandato legal.
En atención a la equidad tributaria, al debido proceso y a la sentencia C-160 de 1998, la Sala considera que no es procedente mantener la sanción máxima prevista en el literal a) del artículo 651 del ET, pues lo cierto fue que el actor entregó la información exógena del año 2007, con ocasión del pliego de cargos formulado por la DIAN.
Para acceder a la sentencia del Consejo de Estado, sección cuarta, expediente Radicación: 47001 23 33 000 2012 00007 01 (20020) de 2016 haga clic aquí