El primer elemento de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado es el daño, el cual ha sido definido por Juan Carlos Henao como toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, ya sean derechos pecuniarios o no pecuniarios, individuales o colectivos, que se configura como lesión definitiva de un derecho o como alteración o afectación de su goce pacífico y que, debido a la posibilidad de presentarse la acción judicial, es objeto de reparación si se configuran los demás elementos de la responsabilidad.
Doctrinalmente se ha afirmado que el daño es en todos los sistemas y regímenes de responsabilidad extracontractual el primer elemento, insustituible, que no puede presumirse ni se reemplaza ni cede en ningún evento de análisis de responsabilidad porque es su génesis indispensable y necesaria.
En cuanto al daño antijurídico, se ha indicado que ha desplazado a la falla del servicio como fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, en virtud del artículo 90 de la Constitución Política de 1991 y atendiendo a las construcciones jurisprudenciales, por consiguiente, se amplió el espacio en el que puede declararse esa responsabilidad, comoquiera que el punto de partida para dicha declaratoria ya no está determinado por la irregular actuación del Estado, sino por la producción de ese daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, de forma independiente a la regularidad o irregularidad de esa actuación estatal.
Revisado el expediente, el ad quem echa de menos la concreción del daño antijurídico en la víctima, toda vez que no se acreditó que el actor haya estado privado de la libertad.
En el presente proceso el actor no demostró que con ocasión de la investigación penal adelantada en su contra haya padecido alguno de los daños cuya reparación pretendió en la demanda, tales como el escarnio público, la situación de no poder salir del país, no poder ocupar cargos oficiales ni particulares y tener su radio de acción limitado, lo que de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil le correspondía a la parte actora acreditar los supuestos de hechos que alegaban.
Además, tal como se refirió con anterioridad, el soportar un proceso penal no implica, per se, la configuración de un daño antijurídico, por lo tanto, no hubo afectación a un bien jurídicamente tutelado por el ordenamiento en cabeza del señor Álvaro Polanco Patiño.
Para acceder a la sentencia del Consejo de Estado, sección tercera, expediente Radicación: 41001 23 31 000 2004 01315 01 (39050) de 2016 haga clic aquí