Para resolver el problema jurídico planteado es importante inicialmente enunciar las condiciones y acuerdos establecidos en el contrato de trabajo, luego establecer la legislación laboral aplicable y finalmente definir si cumple con los parámetros legales.
La legislación Colombiana señala:
Artículo 236 del CST : “1.Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia”
Como consecuencia de lo anterior, el artículo 127 del C.S.T, define que constituyen salario:
1) Remuneración ordinaria, fija o variable.
2) Todo lo que recibe el empleado como contraprestación directa del servicio.
Más adelante el artículo 128 C.S.T, enuncia aquellos pagos que no constituye salario, que se resumen en:
1) Sumas de dinero ocasionales o entregadas por mera liberalidad (primas, bonificaciones o gratificaciones)
2) Sumas de dinero no para beneficio del empleado, si no para desempeñar a cabalidad sus funciones (gastos de representación, medios de transporte, elementos de transporte y otro semejante)
3) Los beneficios o auxilios acordados contractualmente u otorgados de forma extralegal (alimentación, habitación, vestuario, primas extralegales, prima de vacaciones, prima de servicios o de navidad).
Adicionalmente, en doctrina del Ministerio de la Protección Social – Concepto 88641 permite que se consideren no constitutivo de salario auxilios por concepto de alimentación, habitación, vestuario, prima extra legal, entre otros, siempre y cuando consten por escrito y no desconozcan el artículo 127 del C.S.T.
Por otro lado, en el contrato laboral se pueden pactar que los auxilios no constitutivos de salario no se tendrán en cuenta para para calcular el valor de los salarios, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicios, prestaciones sociales, indemnizaciones y en general cualquier acreencia de carácter legal y/o en materia de seguridad social y parafiscales. Entiéndase acreencias los pagos al sistema de seguridad social, aportes parafiscales, prestaciones sociales y licencias de maternidad – Paternidad.
Finalmente se concluye que el empleador NO esta obligado a reconocer el auxilio no constitutivo de salario por concepto de alimentación durante el periodo de la licencia de maternidad ya que se contempló por escrito que NO iba constituir base liquidación para los pagos de seguridad social – salud y las demás acreencia laborales – licencia de maternidad.
Elaborado por: Diana Andrea Novoa Camacho