La Ley 1607 del 2012 creó el impuesto nacional al consumo que recae entre otros, sobre el servicio de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías para consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, y el servicio de expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro de bares, tabernas y discotecas, los cuales se encuentran gravados con una tarifa del 8%.
Sin embargo, respecto a los servicios de alimentación bajo contrato, la Corte Constitucional se ha manifestado señalando que este apartado de la norma es condicionalmente exequible, en la medida en que se entienda que de dicha expresión se exceptúan los servicios de alimentación bajo contratos celebrados por instituciones del Estado con recursos públicos y destinados a la asistencia social; es decir, que este tipo de contratos se exceptúan del impuesto nacional al consumo (ver Sentencia C-209 de abril 13 del 2016 de la Corte Constitucional). La decisión se basó en los aspectos que se mencionan a continuación.
Sujeto pasivo como responsable económico
El impuesto nacional al consumo es un tributo indirecto en el cual existe un sujeto pasivo jurídico, que es quien tiene la obligación de hacer el cobro del impuesto y responder por este ante la administración, pero este a su vez traslada el peso del tributo sobre el consumidor final, que es el un sujeto pasivo económico. Así pues, en la práctica resultan gravados recursos públicos que las entidades de asistencia social destinan a la compra de alimentos por contratación, con la consecuencia de disminuir el monto efectivo destinado a cubrir las necesidades básicas de la población vulnerable, dado que están gravados con una tarifa del 8% que encarece el servicio.
Por consiguiente, la corte señaló que al determinar la aplicación del impuesto nacional al consumo a todos los servicios de alimentación bajo contrato, sin distinguir entre los distintos sujetos pasivos que estarían obligados a pagar dicho tributo, incluido el consumidor final, desconoce la filosofía que inspira el modelo constitucional del Estado social de derecho y en particular, la efectividad de los principios y derechos como la alimentación y el mínimo vital de la población vulnerable, el principio de progresividad de los derechos sociales, así como los principios de equidad y justicia del sistema tributario, toda vez que el impuesto nacional al consumo gravó indiscriminadamente los servicios de alimentación bajo contrato, sin excluir expresamente a ciertos sectores vulnerables de la población.
Principio de homogeneidad en las exclusiones del impuesto nacional al consumo
La Corte señaló que si bien el legislador estableció exclusiones para el impuesto nacional al consumo, no existen razones suficientes para que dentro de estas no se haya considerado el servicio de alimentación por contratos financiados por el Estado destinados a las instituciones de asistencia social; lo anterior evidencia un desconocimiento al principio de homogeneidad pues al aplicar una exclusión tributaria, esta debe aplicarse por igual a los contribuyentes que se encuentren en el mismo supuesto de hecho, sin que haya lugar a distinciones injustificadas.
Por lo anterior, al tratarse de normas en las cuales el legislador estableció un beneficio para algunos pero omite a otros que deben recibir el mismo tratamiento, la Corte ratificado su competencia para adoptar decisiones integradoras que extiendan el beneficio a los sujetos que resultaron indebidamente excluidos, y atendiendo los principios de igualdad, equidad y justicia tributaria, tomó la decisión de declarar condicionalmente exequible la expresión los servicios de alimentación bajo contrato, en la medida en que se entiendas excluidos del impuesto nacional al consumo, los servicios de alimentación por contrato celebrados por instituciones del Estado con recursos públicos destinados a la asistencia social.