El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo señala que las mujeres que se encuentren en estado de embarazo o en período de lactancia, no pueden ser despedidas por su empleador; no obstante, el mismo código señala que en caso de que el empleador haya tomado la decisión de prescindir de los servicios de la trabajadora embarazada por una razón diferente a su estado de gravidez, deberá acudir al Inspector de Trabajo antes de proceder a despedirla para que este decida la constiucionalidad y legalidad de la decisión, pues este debe constatar que la desvinculación es con ocasión a un motivo propio del servicio y no una medida discriminatoria.
Sin embargo, es importante tener en cuenta que mediante la Sentencia T-353 de julio 6 del 2016 la Corte Constitucional ha indicado que existen algunas situaciones en las cuales no es posible dar la protección especial a la trabajadora en estado de embarazo, sea ella empleada oficial o privada, como son:
- Cuando la empresa se ha liquidado o está en proceso de extinción la persona jurídica que la sustenta.
- Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba, ha sido provisto por concurso de méritos.
- Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba fue creado por la administración pública, para el desempeño puntual de funciones transitorias relativas a la eficacia, celeridad y mejoramiento de la función pública, como por ejemplo los cargos denominados de descongestión y,
- Cuando la existencia de la relación laboral entre la mujer gestante y empleador, dependía íntimamente de la subsistencia de un contrato previo celebrado por el empleador.
En estos casos, se deben aplicar medidas de protección sustitutivas, como es el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, la licencia de maternidad y el pago de los salarios dejados de cancelar desde el momento en que dejó de trabajar hasta después de tres eses del parto, y además, que se realicen las cotizaciones correspondientes al Sistema de Salud, desde el momento de su retiro hasta cuando el bebé cumpla un año de vida (ver Sentencia T-082 del 2012 de la Corte Constitucional).