El 28 de julio del 2016 la Corte Constitucional emitió la Sentencia C-393 con la cual declaró inexequible la prohibición de compensar con los saldos a favor que se liquiden en las declaraciones del CREE las deudas por concepto de otros impuestos, por considerar que con esta se quebranta el principio de equidad tributaria consagrado en los artículos 95.9 y 363 de la Constitución Política; dicha prohibición se encuentra contenida en el artículo 26-1 de la Ley 1607 del 2012 (adicionado por el artículo 20 de la Ley 1739 del 2014), en el cual se lee:
“Artículo 26-1. Prohibición de la compensación del Impuesto sobre la renta para la equidad (CREE). En ningún caso el Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), ni su sobretasa, podrá ser compensado con saldos a favor por concepto de otros impuestos, que hayan sido liquidados en las declaraciones tributarias por los contribuyentes. Del mismo modo, los saldos a favor que se liquiden en las declaraciones del impuesto sobre la renta para la equidad CREE, y su sobretasa, no podrán compensarse con deudas por concepto de otros impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones”.
(El texto subrayado es el declarado inexequible por la Corte Constitucional).
La decisión de la Corte obedece a que el texto subrayado había sido demandado por considerarse que dicha disposición vulneraba los artículos 2, 58, 95.9, 333 y 363 del Constitución Política; cabe señalar que los cargos formulados por la vulneración de los artículos 2, 58 y 333 de la Constitución Política fueron inadmitidos por carecer de claridad.
Al hacer el estudio de la demanda y someter al test de intermedio de razonabilidad la medida de prohibición de compensación de saldos a favor del CREE con otros tributos, la Corte encontró que:
- La finalidad de esta prohibición es asegurar la financiación de programas sociales en materia de educación y mejorar la calidad de atención a la primera infancia, a través de la destinación específica (art. 359 C. Po.), lo cual a todas luces reviste relevancia constitucional;
- El medio es adecuado para alcanzar este fin, toda vez que la prohibición de compensación tributaria logra evitar cruce de cuentas entre recursos situados en distintos rubros presupuestales;
- En el ámbito tributario no existe otra figura que con la misma eficacia logre este objetivo, por lo que la medida es necesaria; sin embargo,
No obstante, la Corte señaló que dicha prohibición resulta desproporcionada frente al principio de equidad tributaria fijado en los artículos 95.9 y 363 de la Constitución Política, puesto que la destinación específica como sustento de la no compensación es inadmisible, debido a que crea una ventaja injustificada para la administración, que impide al contribuyente que cuenta con un saldo a su favor solicitarlo para cubrir otras cargas tributarias.
Así pues, la Corte aclaró que cuando existe un saldo a favor del contribuyente, este representa un pasivo para la administración, por lo que no se genera un ingreso para la misma, y en este sentido, los saldos no se vuelven de destinación específica; lo anterior hace que la prohibición de compensación de saldos a favor en el CREE sea desmedida, pues se retiene de manera injustificada el saldo a favor y los rendimientos que dichos saldos producen.