Respecto a la transferencia de dinero recibido por concepto de salario a una cuenta en el exterior, existen dos interpretaciones en esencia contra puestas. La una fue expuesta por el Banco de la República y la otra por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Ambas serán ilustradas a continuación.
Interpretación del Banco de la República de Colombia
Mediante el Concepto JDS-15863 de julio del 2008 el Banco de la República sostiene que el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo –CST–, contempla que el trabajador es quien está llamado a elegir y a exigir el pago del salario ya sea en moneda nacional o en moneda extranjera. Sin embargo, considera que éste precepto es de carácter general. Para el Banco la citada norma hace referencia de forma genérica al trabajador, sin distinguir si es residente o no es residente, cuestión que le resulta trascendental para determinar si el pago del salario debe hacerse en pesos colombianos o si resulta posible realizarlo en moneda extranjera (divisas).
En tal sentido, considera que cuando los contratos se celebren entre residentes, las operaciones que se derivan son de carácter interno, más no cambiario. Mientras que cuando alguna o ambas partes del contrato son no residentes, las operaciones son de carácter cambiario (artículo 3 del Decreto 1735 de 1993).
Así entonces, el Banco de la República respaldándose en el artículo 3 del Decreto 1735 de 1993, sostiene que en tanto las obligaciones se deriven de operaciones internas, deberán cumplirse en moneda nacional, incluidas las acreencias laborales tales como el salario, por no encontrarse dentro de las excepciones expresamente señaladas por la ley. Asimismo, considera que para que el pago de acreencias laborales por concepto de contratos que se ejecutan en Colombia pudiera hacerse en divisas, al menos una de las partes del contrato tendría que ser no residente. Así mismo, resaltando que lo previsto por el artículo 135 del CST, en ningún caso puede acogerse como una prerrogativa del trabajador para exigir el pago en divisas cuando conforme al régimen cambiario éste deba realizarse en pesos colombianos.
Interpretación de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia
A través de las Sentencias de radicado 34274 del 1 de marzo del 2011 y 34624 del 30 de abril del 2014, la Corte Suprema de Justicia –CSJ– sostiene que de acuerdo con el artículo 135 del CST, es potestativo del trabajador elegir la forma de pago, siendo la opción de pago en moneda nacional o extranjera una elección que le corresponde exclusivamente al trabajador y no al empleador. Hasta éste punto, coinciden la CSJ y el Banco de la República.
No obstante, la CSJ parte del hecho de aceptar que la normatividad cambiaria colombiana ha permitido que las obligaciones pactadas en moneda extranjera se cumplan en la moneda pactada, “si fuere legalmente posible”. Esto, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 28 de la Ley 9 de 1991 (Estatuto Cambiario).
En razón de esto, la CSJ determinó que el artículo 135 del CST es una clara autorización legal para que el salario se pague en moneda extranjera si así fue convenido con el trabajador, y si éste lo exige.
Por otro lado, el artículo 7 de la Resolución Externa 8 del 2000, consagra las operaciones sujetas a la obligación de canalización a través de mercado cambiario, entre las que no se encuentra el pago de acreencias laborales; por ello, la CSJ señala que de acuerdo con el parágrafo del artículo 6 de la Ley 9 de 1991, está permitido que los ingresos que en divisas reciban los residentes como consecuencia de servicios prestados, sean transferidos sin la necesidad de ser canalizados a través del mercado cambiario.
Valga resaltar que la CSJ considera como una aplicación indebida del artículo 135 del CST el hecho de impedirle al trabajador elegir el tipo de moneda en que se le pagará, siempre que el pago en divisas haya sido previamente pactado, máxime si se hace so pretexto de normas cambiarias que considera, armonizan con éste derecho del trabajador.
Por último, se debe anotar que las dos sentencias estudiadas guardan una misma línea de interpretación en la materia, observándose que la del 2014 revalida estrictamente lo dicho en la parte motiva de la del 2011.